APP定制開發(fā)商標侵權(quán)問題研究
- 編輯：admin -商標是一種旨在區(qū)別商品或服務(wù)來源的標識, 應具有識別的功能。從生產(chǎn)經(jīng)營者角度來看, 商標通過消費者的識別而指向其生產(chǎn)的商品, 該商標就承載了生產(chǎn)經(jīng)營者的商譽, 生產(chǎn)經(jīng)營通過不斷提升產(chǎn)品品質(zhì), 從而獲取消費者的信賴。從消費者角度來看, 消費者基于對商品來源的信賴可以僅通過識別商標而購買商品, 而不用對同類商品一一對比?？梢? 商標的識別性在交易中極為重要。
商標是一種旨在區(qū)別商品或服務(wù)來源的標識, 應具有識別的功能。從生產(chǎn)經(jīng)營者角度來看, 商標通過消費者的識別而指向其生產(chǎn)的商品, 該商標就承載了生產(chǎn)經(jīng)營者的商譽, 生產(chǎn)經(jīng)營通過不斷提升產(chǎn)品品質(zhì), 從而獲取消費者的信賴。從消費者角度來看, 消費者基于對商品來源的信賴可以僅通過識別商標而購買商品, 而不用對同類商品一一對比?？梢? 商標的識別性在交易中極為重要。
智能手機的出現(xiàn)破除了因為地域、時間導致的交易障礙, 消費者在互聯(lián)網(wǎng)上進行商品或者服務(wù)選擇時通過手機APP商標識別商品的方法更為明顯。我國現(xiàn)行《商標法》第57條第2款規(guī)定:未經(jīng)商標注冊人的許可, 在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標, 或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標, 容易導致混淆的屬于侵犯注冊商標專用權(quán)?？梢? 《商標法》認定商標是否構(gòu)成侵權(quán)側(cè)重于外觀考察。而當下智能手機APP越來越多, 有很大幾率會出現(xiàn)如法條中所講的近似商標, 模糊的商標侵權(quán)標準不僅會出現(xiàn)判定的困難, 還可能擾亂正常的市場秩序。
一、手機APP商標侵權(quán)判斷標準問題的提出
首先需明確, 手機APP商標是科技發(fā)展應運而生的產(chǎn)物, 手機APP商標與傳統(tǒng)商標均為商標, 其性質(zhì)基本相同, 只不過外在的形式上有所差異。因此, 歸于其商標的本質(zhì), 兩者都應在法律規(guī)定的范圍內(nèi)去使用, 同時應注意, 因手機APP商標是新時代產(chǎn)物, 在適用法律的時候應充分考慮其特殊性, 與時俱進的探討侵權(quán)判斷標準。下文以“滴滴打車”手機APP商標侵權(quán)案為出發(fā)點, 逐一展開討論。
(一) “滴滴打車”被訴商標侵權(quán)案情簡介
廣州某公司訴稱, 其是第38類“嘀嘀”和“滴滴”商標、第35類“滴滴”商標的商標權(quán)人。北京一網(wǎng)約車公司通過手機APP向消費者提供“嘀嘀打車”、“滴滴打車”服務(wù), 并在手機APP的圖標顯著標注“嘀嘀”、“滴滴”圖樣, 聲明這些服務(wù)具體是指“基于網(wǎng)絡(luò)的信息傳送、全球網(wǎng)絡(luò)用戶打車服務(wù)、語音通訊服務(wù)、出租車司機商業(yè)管理”等, 與原告商標注冊時顯示的服務(wù)內(nèi)容基本相似, 侵犯其注冊商標專用權(quán)。
我國《商標法》規(guī)定, 注冊商標的專用權(quán), 以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。未經(jīng)商標注冊人的許可, 在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標, 屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為;在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標, 或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標, 容易導致混淆的, 亦構(gòu)成侵權(quán)。在通常情形下, 確認是否侵犯注冊商標的專用權(quán), 應參考被控侵權(quán)行為使用的商標或標識與注冊商標的相似度, 兩者使用商品或服務(wù)的相似度, 以及兩者共存是否容易引起相關(guān)公眾主觀上對來源的混淆誤認。
第一, 從商標本身來看, 廣州某公司主張“滴滴 (嘀嘀) ”字樣具有顯著性, 容易造成消費者的混淆。但是“滴滴”描述了雨滴的聲音, “嘀嘀”是汽車鳴笛的聲音, 單純憑借文字并不足以使消費者顯著識別北京一網(wǎng)約車公司的出租車運營服務(wù)。相反, 北京網(wǎng)約車公司因手機APP圖形與“滴滴打車”文字結(jié)合的方式而讓其商標具有顯著性, 使消費者更易識別, 在這一層面兩者存在不同。
第二, 從服務(wù)類別的相似性來看, 雙方存在歧義。廣州某公司認為該服務(wù)包括三十五類和三十八類商標內(nèi)容, 特別是將司機和乘客的供求業(yè)務(wù)信息通過手機APP處理, 依托互聯(lián)網(wǎng)信息傳輸和智能手機通訊技術(shù), 進而發(fā)布信息, 并通過支付平臺完成交易, 但“滴滴打車”APP是將司機和消費者的供求信息進行匹配, 并為兩者提供聯(lián)系方式, 為中介平臺。這種運行模式與商標類別中的“電信服務(wù)”明顯不同, 其并沒有提供電信通訊技術(shù), 區(qū)別于原告商標使用的類別, 故無法認定構(gòu)成相同或相似的服務(wù)。綜上所述, “滴滴打車”服務(wù)與廣州某公司注冊商標核定使用的類別不同, 商標本身亦存在明顯區(qū)別, 其服務(wù)模式并不足以對廣州某公司的經(jīng)營行為產(chǎn)生混淆, 北京市海淀區(qū)人民法院據(jù)此認定“滴滴打車”商標不侵犯廣州某公司的注冊商標專用權(quán)。
(二) 問題思考與分析
前文提到, 商標不能脫離商品存在于交易市場, 那么對商標的認定也一定走不出對商品認定的范疇。從案件的分析和判決來看, 其亮點在于法官分別進行了商品服務(wù)是否相似的判定方法, 并正確運用商標侵權(quán)判定中的“混淆可能性”, 讓人耳目一新, 使整個論證更加科學和具有說服力?？蛇z憾的是, 在大部分實際的司法操作中, 審判者并沒有關(guān)注到這一點, 把商標侵權(quán)判定只機械適用于“商標是否構(gòu)成相同或近似”要件上, 忽視了另外兩個部分, 或者沒有厘清這三對概念之間的邏輯關(guān)系, 這就使得在商標是否侵權(quán)的判定上產(chǎn)生了阻力。
二、對手機APP商標侵權(quán)的認定
(一) “混淆可能性”在手機APP商標侵權(quán)判定中的作用
“認牌子”已經(jīng)成為現(xiàn)代消費者的購物習慣。在互聯(lián)網(wǎng)時代, 消費者更傾向于使用廣為人知, 口碑好的商品, 認準商品的商標, 養(yǎng)成一種更穩(wěn)定的消費習慣。但網(wǎng)絡(luò)上如果出現(xiàn)了一個相似的商標, 且使用在類似商品上時, 網(wǎng)絡(luò)用戶可能難以辨認, 而導致其出現(xiàn)消費的偏差。因此, 在互聯(lián)網(wǎng)商標侵權(quán)案件中, “相關(guān)公眾的一般認知水平”是判斷混淆之虞的基本標準。
商標侵權(quán)有兩項核心要件:侵權(quán)人使用了未經(jīng)授權(quán)的近似商標、此種使用行為會混淆相關(guān)公眾的一般認知水平。使用未經(jīng)授權(quán)的近似商標是前提, 產(chǎn)生消費者混淆是后果?！渡虡朔ā芬?guī)定核準注冊的商標應當具有顯著性, 突出商標識別商品的功能。有心理學者提出, “商標的功能在于不斷地啟動消費者的心理認知程序, 使消費者能正常地識別商標, 依據(jù)商標所代表的信息進行購物決策”。比如另一個案例, 兩大汽車生產(chǎn)企業(yè), 現(xiàn)代汽車與本田汽車都用“H”作為車標, 一個為右斜“H”, 一個為正“H”, 雖然商標外觀十分相似, 但一般消費者施以普通注意力就不會導致認知出現(xiàn)混淆, 倘若用“商標相似和商品類似”的標準判斷就會出現(xiàn)錯誤。我國新《商標法》明確寫入“混淆”, 將其作為商標侵權(quán)行為的構(gòu)成要件?；煜袨闀е孪M者的認知出現(xiàn)偏差, 揭示了商標侵權(quán)的本質(zhì), 也是商標侵權(quán)的最終標準。
(二) “混淆可能性”的主客觀判斷標準
如何正確適用商標法規(guī)定的“混淆可能性”是判斷侵權(quán)行為的關(guān)鍵, 筆者認為應當以商品功能、用途、銷售方式、消費對象, 服務(wù)的內(nèi)容出發(fā), 輔以主觀的相關(guān)公眾一般認知水平進行綜合性判斷。以上述“滴滴打車”商標侵權(quán)案為例:
第一, 從整體上認識手機APP商標。“滴滴打車”軟件整體由“移動互聯(lián)網(wǎng)運用乘客端、司機端組成的客戶端 (APP) ”組成, APP主要通過收集乘客、司機信息, 進行后臺信息處理, 根據(jù)處理的信息匹配合適的乘客或者司機, 進而發(fā)布信息達成初步交易合意, 通過第三方交易平臺代打收取車費, 保障交易安全, 促成交易的進行。
第二, “滴滴打車”APP融合了“互聯(lián)網(wǎng)通訊”、“地圖軟件”、“在線支付”等服務(wù), 企業(yè)要想從事這些服務(wù)均需要獲得相應許可, 在經(jīng)過相應許可后, 北京網(wǎng)約車公司即為上述這些服務(wù)的使用者, 而不是服務(wù)的提供者。如果不從整體考慮, 無視“互聯(lián)網(wǎng)”的多元化的特點, 就會機械地認為北京網(wǎng)約車公司是服務(wù)的提供者, 在這個服務(wù)過程中使用了商標。在“滴滴打車”案中, 法官正是考慮互聯(lián)網(wǎng)的整體特點, 駁回廣州某公司的訴訟請求。
第三, “滴滴打車”APP內(nèi)容雖然簡單, 但其提供的是一種中介服務(wù)不能單獨作為商品售賣, 整體來看, 其與“互聯(lián)網(wǎng)通訊”、“地圖軟件”、“在線支付”等是“一個不可分割整體”, 如果沒有其他服務(wù)那么這個軟件也沒有了價值。滴滴打車APP作為一個商標, 與傳統(tǒng)意義的“計算機軟件”商品有著本質(zhì)區(qū)別, 無論“滴滴打車”被稱為軟件或者APP都無法改變其作為商標不能獨立存在于市場的事實。
三、對手機APP商標侵權(quán)判定的建議
當代社會正處在快速發(fā)展“互聯(lián)網(wǎng)+”模式中, 司法界在面對日益增長的手機APP商標侵權(quán)糾紛中, 應當充分把握“互聯(lián)網(wǎng)+”市場交易規(guī)則, 與時俱進, 利用現(xiàn)有法律與新時代新技術(shù)緊密結(jié)合。首先, 《商標法》通過保護注冊商標專用權(quán)維護市場交易秩序, 應理解立法精神, 在判斷商標侵權(quán)時不能僅依據(jù)商標外觀是否相似這一種構(gòu)成要件, 還應結(jié)合商標所指向的商品的功能, 在市場中的定位, 明確商品的性質(zhì), 以相關(guān)公眾的一般認知水平判斷是否存在“混淆可能性”。其次, 如何正確適用《商標法》所規(guī)定的“混淆可能性”是實際操作中的難題, 不僅需要法官正確行使自由裁量權(quán), 還要求對“混淆可能性”有合理論證。因此法律還應進一步量化“混淆”的證明內(nèi)容, 以使對商標侵權(quán)的判定更加清晰。
